刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对刑法总则中关于自首的规定作了具体阐述：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。… 罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。… 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首…。司法解释包涵不了实践中穷出不尽的新情形,而且实务界对该司法解释本身的内容还有不同的解读(司法解释需要解释)。在实践中，经常就具体案件的某个犯罪分子是否有自首或者立功情节发生争议。笔者就实践中自首认定中的若干疑难问题提出如下看法，求教于方家：

　　笔者认为，在自首认定上产生的争议主要集中在如何理解自动投案特别是“视为自动投案”和“如实交代主要犯罪事实”上，下文就这两个方面分几个问题试作分析：

　　1、如何区分行为人“形迹可疑”和有犯罪嫌疑?

　　形迹，意指神情、举止。最高法院相关人士认为，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上或所携带的物品也不能证明行为人有实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应视为自首。如果司法机关掌握一定线索，已将行为人纳入排查范围，或者行为人被盘问时，其身上比如衣服上有血迹或所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己罪行，不能认定为自首。 相反，有学者主张行为人仅因手持赃物遭到盘问但立即交代犯罪事实的，应认定为自首。笔者认为，最高法院的上述见解的思路是对的，即在行为人因形迹可疑遭到盘问时，如能根据行为人身上携带的物品确定该物品是赃物或犯罪工具等从而认定行为人有犯罪嫌疑，即使其“主动”交代罪行的，也不认定其是因形迹可疑遭到盘问而主动交代成立自首。但如果仅仅因为根据行为人的形迹认为其可疑予以盘问，行为人在遭到盘问后即交代了罪刑的，应视为自动投案，认为是自首。不过，笔者认为，还应该对行为人因形迹可疑遭到盘问时被发觉身上有可疑物品的种类进行细分，不能一概而论说行为人持有来路不明的物品就是有犯罪嫌疑，就是被动归案。应该区别携带的是枪支、弹药、毒品、假币等刑法禁止持有的违禁品和来路不明的其他可疑物品。如果是前者，则是被动归案，即在因被发现身上有枪支、弹药、毒品、假币等刑法禁止持有或私藏的违禁品而遭到盘问即是如实交代了关于枪支、弹药、毒品、假币的犯罪事实，但因是有犯罪嫌疑，即使不交代犯罪事实也因为持有刑法禁止持有的违禁品而被动归案，故不能认定为自动投案，因而也不能认定为自首。对持有来路不明的一般可疑物品，则可以再区分是否染有可疑痕迹，比如染有可疑痕迹如血迹的菜刀、水果刀、螺丝刀、老虎钳、衣裤鞋袜、提包等和没有染有可疑痕迹的上述物品。如果是因为遭到盘问被发现持有染有可疑痕迹的物品，则因认为是由于有犯罪嫌疑而被动归案，不能认定为自动投案。如果因为遭到盘问被发现持有没有染有可疑痕迹但根据被盘问人的衣着、举止等认为是不正常(非物品本身有可疑点)的物品(不包括可以确定为赃物或犯罪工具可能的物品)，被盘问人如实交代犯罪事实的，如果盘问人事先没有能将被盘问人与具体案件联系起来的，则由于被盘问人如不交代，没有理由对其采取拘留等强制措施，故应认为是因神情、举止(形迹)可疑遭到盘问而主动交代罪行，应视为自动投案，成立自首。

　　比如，被告人李某在浙江玉环等地抢劫出租车司机10起、强奸出租车女司机6起。某日，李某窜至金华市汽车站租了一辆出租车欲回玉环，在金华进行出城登记时因无身份证明且身无分文而被出租车治安管理处留置盘问。盘问中，李某交代了与林某共同抢劫4起、共同强奸4起、单独抢劫2起。两天后，李某被押回玉环即供认了全部罪行并供认没有同伙。一二审法院认为李某最初没有坦白主要犯罪事实，没有认定李某有自首情节。

　　笔者认为，出租车治安管理处因李某身无分文和无身份证而租乘出租车显得形迹可疑而盘问李某，李某在治安管理处未发现其犯罪事实的情况下，先主动交代了部分抢劫、强奸犯罪事实(是交代单独犯罪还是交代共同犯罪，不影响认定行为人是自愿将自己置于有关机关控制之下的)，应视为主动投案。李某紧接着在被押回玉环后又交代了全部抢劫、强奸犯罪事实，可以认为是如实交代犯罪事实。因此，笔者认为李某成立自首。

　　又如，被告人杨永保、陈兴助将毒贩交给的海洛因吞匿于腹内，以其从云南欲乘飞机前往内地。在机场安检时，杨、陈因体内藏有毒品而行动不便被公安人员认为形迹可疑予以盘查时，即交代了体内藏有海洛因的事实。杨、陈被终审法院认定自首。 [4]相反，如果盘问人员能将被盘问人身边不正常的物品与具体案件联系起来了，这就意味着被盘问人有具体的犯罪嫌疑了，被盘问人再经盘问交代犯罪事实，就不能认定为自动投案， 最多只能认定为坦白。例如，被告人王某骑自行车尾随一单身女子沈某致一偏僻小路处，用携带的铁榔头敲击沈某后脑，致沈某倒地，王某上前欲实施奸淫，遭沈反抗并呼救而未能得逞，王即骑车逃离现场。几分钟后，当地派出所接警后迅速派员赶到现场，根据沈某提供的作案人的体貌特征和作案人骑自行车并使用铁榔头这一线索，在现场周围布控搜索。在离现场约1000米处的小桥上，警方发现一名男子坐在栏杆上休息，边上停着一辆自行车，遂向前盘问，在灯光下，看清该男子与沈某描述的作案人体貌特征相吻合，且在自行车后加上予以把铁榔头，遂将该男子带回派出所继续盘问，王某在派出所交代了其犯罪事实。 撇开前面的犯罪行为，单独看王某在晚上携带铁榔头停留于偏僻处这一情节，只能认为王某形迹可疑。但是，本案中沈某已将作案人的体貌特征、骑自行车带铁榔头的特征告诉了警方，故警方在盘问王某时，已将其与具体的案件联系起来，王某已被认为有犯罪嫌疑，故王某在遭到盘问后虽如实交代了犯罪行为，也不能认为是因为形迹可疑遭到盘问而如实交代罪行，不能视为自动投案而认为是有自首行为。

　　实践中，有同志认为，行为人是形迹可疑还是有犯罪嫌疑，很多时候取决于盘问人判断的经验。比如，有的“反扒”队员或巡逻人员经验丰富，凭行为人的眼神、衣貌和举手投足就能肯定该人就是小偷、盗窃犯或“犯有案子”，行为人在他们眼里就有犯罪嫌疑;而有的盘问人员欠缺经验，只是感到行为人举止可疑。笔者认为，说一个人有犯罪嫌疑，是从刑诉法的意义上断定其被发现了犯罪事实或者发现其一定的犯罪证据或线索。无论“反扒”队员或巡逻人员经验丰富与否，从行为人的眼神、衣貌和举手投足判断其有无“犯罪嫌疑”，到底还是主观臆测的结果，主观臆测至多也还是怀疑。光凭主观臆测不能肯定一个人有犯罪嫌疑，必须凭客观证据才能说某人有犯罪嫌疑，要不为什么经验最丰富的“反扒”队员要等到其凭目测早已断定有盗窃嫌疑的行为人着手扒窃才去抓他呢?要不为什么经验丰富的巡逻人员撬不开被其怀疑“犯有案子”的被盘查人员嘴巴，得不到有罪口供，还是要放了被盘查人呢?还不是因为光从被盘查的人身上或随身携带的物品上无法得到该人有犯罪嫌疑的证据么?因此，盘查人员仅凭被盘查人员的衣着外貌、眼神举止认为其可疑加以盘问，而被盘查人员如实交待犯罪事实的，还是应该认定被盘查人是“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的“，成立自动投案，如实交待罪行的，成立自首。

　　2、在纪委“双规”期间、行政执法机关查处案件期间交代犯罪事实，如何认定有无自首情节?

　　“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员(对非党员国家机关工作人员才取得在指定地点指定时间内交待问题的措施简称“双指”)在纪委规定的地点规定的时间交代问题。实践中有观点认为，纪委是政党的纪律检查部门，不是行政执法机关，不具有执法权，更不是司法机关，“双规”不是法律规定的强制措施，因此，即使纪委发现了行为人的犯罪事实，但行为人只要在“双规”期间(不论何种情形下)最终交代犯罪事实，一律认为是自首。还有学者认为， “双规”期间，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序、没有被采取强制措施，只要符合其他条件(意指“如实交待或最终如实交待”，仍可认定为自首。 还有学者提出，“双规”期间对行为人采取剥夺或限制人身自由的措施不是针对犯罪嫌疑人的法定的强制措施。从维护人权角度出发，在“双规”期间交代罪行的，一律构成自首。笔者认为，被纪委“双规”的人尽管名义上没有被采取刑法上规定的五种强制措施，但实际上被剥夺了人身自由，受到了“讯问”。如果只要在“双规” 期间不论何时何种情形下如实交代问题的，一概因为纪委不是司法机关，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序，就认定为自动投案和自首，那么对犯罪行为直接由公安、检察查处的犯罪人来说，是不公平的，违反了平等适用法律的原则。因为被公安、检察机关传讯后(一般都是发现一定犯罪事实才传讯)一开始不交代经教育或经采取强制措施后再如实交代犯罪事实的，一般只能被认为是坦白而非自首。所以，在“双规”期间如实交代犯罪事实，要认定为自动投案，一样要符合法律和司法解释规定的自首条件。

　　行政执法机关如税务、工商、文化稽查、烟草专卖、盐业专卖等机关，具有行政执法权，其发现行为人有犯罪嫌疑的，法律上有义务将案件移送司法机关处理。因此，行政执法机关可视为准司法机关。如行为人的违法事实或犯罪嫌疑已被上述行政执法机关检查时发现，行为人再在行政执法机关调查时，如实交代了罪行，也不能认定为自首。例如，某某市国税稽查局在对恒生工贸有限公司的账簿、报表、凭证进行检查，发现该公司有利用农产品收购发票和收受虚开增值税专用发票偷税的重大嫌疑，遂对该公司法定代表人王某某进行调查。王在接受调查时供认了部分虚开犯罪事实。一审法院认定公司和被告人王某某向税务机关投案自首。检察机关抗诉认为，王是在税务机关先发现了其单位虚开发票的犯罪嫌疑后对王进行调查后才被迫交代罪行的，不能成立自首。二审法院支持抗诉，撤销了对自首情节的认定。

　　3、行为人一经通知或传唤即到案并立即如实供认犯罪事实，能否视为自动投案，认定为自首?

　　刑事诉讼法第九十二、九十三条规定，侦查机关可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县内指定的地点或者其住处进行讯问。询问犯罪嫌疑人，应当首先讯问其有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提出问题。《公安部办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均规定，传唤犯罪嫌疑人时，应出示《传唤通知书》,并责令犯罪嫌疑人在上面签名(盖章)、捺指印。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》还规定，初查举报线索，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。从以上这些规定可以看出，传唤只适用于犯罪嫌疑人。换句话说，传唤只能适用于公安机关发现犯罪事实的犯罪嫌疑人，不能适用于证人甚至不能用于被举报但未被侦查机关发现犯罪事实的初查对象。因此，如果行为人是在被侦查机关传唤后接受讯问而交代罪行的，则行为人的到案不能视为自动投案，不能成立自首。相反，如果能够确定行为人是在作为证人或者初查对象接受公安、检察机关询问时，在谈话中说出了公安、检察未发现的犯罪行为，从而紧接着被公安、检察传唤或采取强制措施的，则行为人最初接受通知而到案的行为应被视为自动投案，成立自首。在实践中，公安、检察机关要求行为人接受调查的样式基本有以下几种:

　　(1)公安、检察口头通知(包括电话通知，下同)行为人，笼统地说要向其了解情况。行为人到了指定地点后，公安、检察人员并未出示《传唤通知书》，问话中只是笼统要其讲讲行踪或活动或工作情况，行为人摸不透为什么被找来谈话，因为感到心虚而立即讲出了自己的犯罪行为。这种情况下，行为人到案行为可视为自动投案，其讲出犯罪事实的行为即是如实交代罪行，成立自首。这种调查方式中，公安、检察只是怀疑行为人可能有违法犯罪行为，但有没有具体怀疑依据，因此，不能认为已发现行为人的犯罪事实，问话也不能认为是讯问。行为人按要求到场并如实讲出未被发现的罪行，当然可以解释为其主观上有自动投案的意愿。

　　(2)公安、检察口头通知行为人叫其到指定地点(该地点除了公安、检察机关外，实践中大多是负责查处行为人违法事实的有关行政执法机关所在地，比如是在税务检查中发现行为人有违法犯罪嫌疑的，则一般要求到税务局;是工商检查中发现的，则要求到工商局)，说要向其了解有关情况(比如账目情况、与某某人经济上的交往情况等较具体情况)。行为人到了指定地点后，公安、检察人员或出示《传唤通知书》让行为人填写，或虽未出示《传唤通知书》，但围绕行为人与具体违法犯罪事件提问。提问结束再让行为人在出示的《传唤通知书》上签名或捺印甚至直接对行为人采取强制措施。笔者认为，这种情况下，行为人有被动的一面，因为其是在有关机关通知其到指定地点接受谈话，才去的;但其主观上也有主动的一面，因为其到案前已明白公安、检察要问其可能牵涉到自己违法犯罪方面的事情，到案后可能被采取强制措施，其原本不一定要来指定地点，但是来了;其不一定要如实交待，但其立即如实交代了。因此，在这种情况下，行为人的到案可以视为自动到案，加上到案后立即如实交待罪行，行为人可认定为有自首情节。例如，W市检察机关在侦查审讯被告人黄某某、屠某某贪污代征税款手续费的过程中，发现被告人叶某某有代开发票收取税款的情况，即通知在外地的叶某某回到W市税务机关接受检察机关谈话。次日，叶某某赶到W市税务机关接受谈话，并立即交待了代开发票收取税款与人侵吞的犯罪事实。该案中，叶某某的到案行为就符合上文所述可视为自动投案的情形。

　　当然，如果行为人到案后经讯问并没有立即如实交代罪行，反而试图否认罪行，经政策教育或出示一定证据后，才交代犯罪事实的，表明其到案并非是自愿将其置于有关机关的控制下由国家追究刑事责任，故不能视其到案是自动投案，因而不能认为有自首情节。

　　(3)公安、检察直接找到行为人谈话，但谈话并未以传唤等名义进行，行为人立即交代犯罪事实的，行为人能否认定自动投案构成自首，这主要看公安、检察在谈话前是否掌握行为人的犯罪嫌疑。如事先掌握行为人的犯罪事实或者一定的犯罪证据的，公安、检察事实上控制了行为人的人身，谈话实是讯问，行为人不能视为自动投案;反之，谈话仅是询问，行为人可以视为自动投案，成立自首。例如，女青年廖某与男青年曾某谈恋爱，因遭到曾某哥哥的反对，便对曾某哥哥怀恨在心。某天，廖某见曾家两兄弟在一店里吃早饭，便趁机将一包毒药倒入豆奶饮料，并劝曾家兄弟与自己一起喝下饮料。结果，三人当天均中毒昏迷，被送往医院抢救脱险。第二天，公安人员到医院询问廖某，廖某交代了投毒杀人的事实。对廖某的行为能否认定为投案自首，有两种意见：一种认为，公安对廖某进行了询问并已掌握了其犯罪事实，故廖某不具备投案自首的条件;另一种意见认为，公安虽对廖某进行询问并掌握了廖某犯罪事实，但廖某并未受到传唤、讯问，尚未被采取强制措施，故应认定廖某自首。 《人民司法》“司法信箱”(1997.5)编者认为，根据以上情况分析，廖某在受到公安机关询问之后，如实交代了犯罪事实。而且，公安机关在掌握廖某的犯罪事实等情况后，只是由于廖某正在住院治疗，才未采取强制措施。应视为公安机关已控制了被告人廖某，故应认为廖某已到案。因此，廖某的行为不应认定为投案自首。笔者认为，从来信提供的材料看，如果公安在询问廖某前认为廖某有作案嫌疑(有一定证据支持，比如曾家两兄弟怀疑廖某作案的陈述和店中食客中仅有曾家两兄弟、廖某三人中毒的事实，并非凭空怀疑或猜测)，那么廖某受到公安询问后的如实交代，就不能视为自动投案中的如实交代，廖某的交代行为不构成自首。如果公安仅因为接到发生中毒事件的报告，曾家兄弟并未怀疑到廖某作案，故也未说明廖某与曾某哥哥的不和的情况(由于中毒发生在店堂这种公共场所，而且廖某自己也喝下了毒豆奶中毒，故有曾家两兄弟未怀疑到廖某投毒的可能)。在这种情况下公安询问廖某，不能认为是掌握一定犯罪证据后对犯罪嫌疑人进行的讯问，故廖某符合自动投案并如实交代犯罪事实的自首的两个条件，成立自首。

　　(4)行为人在接到公安、检察口头传唤或书面传唤后到案的，由于传唤是以拘传为后盾、为法律效果的强迫行为人到案的方式之一(行为人意志上受到强迫。当然，其对行为人意志自由特别是人身的控制力度远小于强制措施，但其仍不失为强迫手段)，故行为人经传唤到案，其到案的自动性比较低，即使到案接受讯问后立即交代罪行的，一般也不能认为构成自首。比如，被告人庄保金于1998年7约30日夜潜入镇上供销社内盗窃，将被惊醒的守店人打死，在窃取了2300元后逃离现场。侦查人员排查中了解到，庄保金妻子向透露，发案那天后半夜，庄保金只穿了短裤回家，可能是去轧姘头了。另外，群众反映，庄在案发后，一反平时爱打听、凑热闹的习惯，不凑热闹，不议论案情，好像换了个人似的。据此，公安认为庄有犯罪嫌疑，对其传唤。一经传唤，庄保金即交代了全部事实。本案中，庄保金不是公安因偶然原因接触到的形迹可疑人，而是被认定的嫌疑人，庄也是传唤后才交代，并不是公安在一般了解情况中交代实施的，因此庄保金不能视为投案自首。所以，庄一经传唤即如实供认犯罪事实的，不能认为是自首。

　　另外，虽然口头通知没有明确说明是传唤，但已经作出“如不到案将追究法律责任”等类似的警告的，这样的要求行为人到指定地点接受谈话的口头通知等于是传唤。行为人在这种情况下到案的，不能视为自动到案。

　　需要强调指出的是，实践中侦查机关传唤行为人到案的方式多种多样，有很多是不规范的。法院在审查判断时，往往面对的是侦查机关某个部门、下属派出机构等出具的关于自首(包括立功)情况的说明或关于被告人归案、抓获情况的说明，有的语焉不详，有的与讯问记录等证据材料前后矛盾，甚至有的……。侦查机关大多数关于行为人到案的口头通知的内容，事后很难查明。实践中，相关说明绝大多数由侦查机关某个部门、下属派出机构等单位出具。这种说明方式是不符合刑诉法规定的，它不属于任何一类证据(目前刑诉法规定的证据种类是法定证据)，如说明出现什么问题，难以追究个人的责任。审判人员在审查行为人到案的经过和谈话的详细内容后，还是无法确定行为人是如何到案的，那么也只能根据侦查机关出具的有关自首情况说明来认定是否有自首情节(前提是情况说明与案件中另外的证据材料不矛盾)。

　　笔者以为，为严格司法和有利正确裁判，在有关方面统一认识做到侦查人员出庭作证以前，可以要求由侦查人员个人名义出具“抓获经过” 或“关于被告人自首(立功)情况的说明”，详细说明被告人到案经过和交待情况(不能简单写“被告人自动投案，如实交待，有自首情节”)，再由侦查人员所在单位或部门加盖公章证明侦查人员的身份。

　　4、如何认定如实交代主要犯罪事实?犯罪嫌疑人投案后交代了自己的基本犯罪事实，但是没有交代而是隐瞒了前科，是否算交代主要犯罪事实?

　　首先，笔者认为，一般情况下，行为人投案后，交代了犯罪的基本事实，即交代在什么时候、什么地点、实施了什么样的犯罪行为，则即使没有讲清犯罪的全部细节，也可认定如实交代了主要犯罪事实。比如，被告人叶某将从海关骗取的进料加工手册提供给他人用于进口免税晴纶棉自行销售。事后，叶某负责办理核销手续，并收受手册使用人20万元。叶某在被询问和采取强制措施前，主动到海关交代了其与人预谋将其骗取的进料加工手册供他人进口免税晴纶棉内销的走私犯罪事实。但是叶某没有讲清进口晴纶棉的过程和内销的细节。 一审法院虽然认定叶某主动投案，但认为其没有如实交代走私犯罪事实，没有认定其有自首情节。终审法院人为，被告人叶某自动投案后，虽未讲清全部经过情况，但其已交代了进口手册下的走私的基本犯罪事实，故叶某有自首情节。笔者认为，叶某提供免税进口手册给他人走私，已交代他人走私晴纶棉和内销及由叶某假核销的事实，虽对使用手册人走私的过程如价格、卖家和内销的细节如买家等细节讲不清楚，但并不影响对叶某自动将自己交付有关机关置于国家的控制之下，由国家对其追究刑事责任的事实的认定。叶某的投案和交代已为有关机关启动追究犯罪程序提供了必要条件，节约了司法资源。并不需要叶某的交代达到有关机关凭叶某的交代就能解决犯罪人、犯罪性质、犯罪情节轻重等定罪量刑的一切问题。走私晴纶棉和内销的细节完全可以由有关机关根据叶某交代中提供的线索如手册的具体使用人、走私的货物品名等去查证。因此，叶某的交代应如实交代主要的犯罪事实，二审法院的认定是正确的。

　　在认定行为人是否如实交代主要犯罪事实时，还要注意区分行为人在如实交代基本犯罪事实过程中对自己行为的性质、在犯罪中地位、作用的辩解和为了逃避刑罚或避重就轻有意弯曲事实的界限。前者是在如实交代自己行为或和他人的共同行为的前提下，提出对行为性质等的认识，不影响对其如实交代主要犯罪事实的认定。对后者，因为其在交代事实时就有意弯曲或隐瞒自己的行为，比如在交代事实时，编入自己在对方先动手伤害自己的情况下进行正当防卫的情节，显然不能认定如实交代主要犯罪事实。

　　其次，行为人投案后隐瞒犯罪事实中对量刑有重大影响的重要情节或虚构减轻自己刑事责任的情节，原则上不应认定其如实交代主要犯罪事实。比如，行为人交代了自己的犯罪行为，但虚构了自己是在同案犯的胁迫下实施犯罪的事实。这种情况下，行为人虽然自动投案，自愿将自己交由国家追究刑事责任，为国家节约了司法资源。但是应当注意，自首这一制度不仅基于节约司法资源刑事政策的考虑，还包含了犯罪分子人身危险性减少的预设(或假设)和实现一般预防和特殊预防刑罚目的的需要的考虑。行为人自动投案，为国家节约了司法资源，也表明其人身危险性有所减少，但其隐瞒犯罪事实中影响量刑的重要情节或添加可以减轻、免除自己刑事责任的情节，表明其对交代罪行是有很大的保留的，其人身危险性的减轻程度是有很有限的，故不予认定自首为宜，这样也表明了司法机关要求投案人如实交代的导向。当然，考虑到行为人自行投案，交代了一定的犯罪事实，量刑时应酌情从轻处罚。

　　最后，行为人投案后交代了基本犯罪事实，即使其隐瞒了前科、累犯等从重量刑情节，但也应认定行为人如实交代犯罪事实，成立自首。因为累犯、前科虽然影响刑事责任的大小，但其本身不是犯罪事实，故不影响对自首情节的认定。只要在决定自首的从轻、减轻幅度时，考虑行为人不交代前科、累犯等情节就可以了。

　　综上，笔者认为，主要的犯罪事实是指对认定犯罪嫌疑人行为的性质(有罪与无罪、此罪与彼罪)有决定意义和对其量刑有重大影响(法定刑升格、结果加重、胁从犯等法定减轻、免除处罚情节)。行为人在投案后，如对上述事实、情节故意不予交代或故意虚构，则一般不予认定自首。

　　5、 行为人虽被网上通缉，但在因通缉以外的案由被通缉机关以外的警方抓后，供认真实姓名和被通缉的犯罪事实，是否认定为自首?

　　外地警方虽然通过网络知道了被通缉嫌疑人的犯罪事实和姓名等基本情况，但并不掌握被抓的行为人就是通缉犯的情况，因此等于没有掌握行为人被通缉的犯罪事实。行为人在被动归案的情况下，如实供认了被抓案由以外的罪行，当然应就被通缉的罪行视为自动投案，成立(准)自首。例如，被告人林某与同案犯王某某在浙江丽水某地县某市共同抢劫致人死亡后潜逃至杭州某地。丽水某地警方根据先期抓获的王某某的交代，将林某的姓名、性别等基本情况(但没有附加照片)和与王某某共同抢劫的犯罪事实伤亡，通缉林某。化名钱某在杭州某地一店中打工的林某因薪水问题与店主发生纠纷，用煤气毒杀店主未遂。林某因此被杭州某地警方刑事拘留。但林在归案后，仍然冒名钱某，不如实交代真实姓名、住址。后来警方查明林某冒名，但没有查实林某的真实身份。警方怀疑林某还有其他罪行没有交代，遂宣布对其采取不计算羁押期限的措施。林某迫于多次审讯的压力，最终交代了其真实的姓名和与王某某共同抢劫的罪行。 一审法院认为林某是被网上通缉的逃犯，其与人共同抢劫的罪行已被公安机关发现，据此不认为林某成立余罪自首。终审法院主审人认为，林某水被丽水某地警方通缉，杭州某地警方也可上网查询，但杭州某地警方虽怀疑林某由余罪没有交代，但其没有掌握林某的真实姓名，故无法将林某与具体或特定的案件联系起来，实际上也就没有发现林某与人共同抢劫的罪行。这是，林某供认真实姓名和共同抢劫犯罪事实，成立余罪自首。起诉书认定林某有自首情节是对的。但二审法院最终认为林某某被迫交代罪行，且没有讲清作案动机和自己在共同抢劫中的作用而没有认定林某某构成抢劫罪自首。我们认为，主审人的观点是站得住脚的，另外如实交代不是指交代清楚全部细节，只要交代主要事实或者说基本事实就可以了。当然，是否要对林某从轻处罚，要考虑林某某所有的犯罪情节而定。

　　必须指出的是，对自首犯的量刑，应该注意不能不顾犯罪性质、事实、情节的严重程度，而将自首这一犯罪后情节过于拔高，看得比犯罪事实本身还重要。其次，还要注意被告人是典型自首还是非典型自首(准自首)而在决定是否予以从轻、减轻和从轻、减轻的幅度上有所区别。特别是对犯罪逃跑后在被通缉时自动归案自首的犯罪分子的处罚，要做到两个量刑平衡，避免产生变相鼓励犯罪分子逃跑的不良影响：对犯罪逃跑后在被通缉时自动归案自首的犯罪分子的从轻，是与其犯罪后逃跑不再自动投案处罚相比较而言的，因此假设有两个犯罪性质相同，犯罪情节亦相似的犯罪分子(包括同案犯和非同案犯)，一个犯罪后没有逃跑(“没有逃跑”不是指在作案现场等待被捕，也不是指不能外出，而是指犯罪后不故意隐瞒自己的行踪以逃避追捕)，一个犯罪后潜逃而后在被通缉时投案自首。对后者的处罚就不能仅仅因为其有自首情节轻于犯罪后没有逃跑的犯罪分子，同样不能轻于其本人如不逃避追捕应判处的刑罚。还要注意，犯罪后在被拘留、逮捕期间逃跑，在被通缉中再投案自首的犯罪分子，应一并追究犯罪分子本罪和脱逃罪的刑事责任，不过其除了本罪有自首情节以外，脱逃罪也成立自首。

　　参考书目：

　　[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭编《刑事审判参考》第17期“审判实务释疑”，法律出版社出版;

　　[2]张明楷、黎宏、周光权著《刑法新问题探究》第113页注(1)，清华大学出版社出版;

　　[3] 《刑事审判参考》总第12期第12 页：

　　[4]最高人民检察院法律政策研究室编《典型疑难案例评析》第8期第34页，中国检察出版社出版;

　　[5]《刑事司法指南》总第10期第77页《刑法适用疑难争议问题两人谈》“自首制度中的疑难问题”，赵秉志、肖中华著，法律出版社出版;

　　[6]谢望原文《应从有利于维护人权角度理解自首与立功》，载2003、8、12《检察日报》;

　　[7] 《司法信箱集》第3辑第86页，人民法院出版社;

　　[8]《刑事审判参考》第8期第18页。